ISDS, minaccia o necessità?

L’argomento che andremo a trattare oggi è di grande attualità sebbene sia estremamente tecnico. Il tema degli arbitrati internazionali è tornato oggi alla ribalta grazie al dibattito sviluppatosi intorno al TTIP (il famoso trattato di libero scambio in discussione tra UE e USA). Il TTIP è solo l’ultimo di una lunga serie di trattati bi e multi laterali, volti a creare zone di scambio commerciale più favorevoli. Va da sè che le attività svolte all’interno di tali zone debbano poter accedere a forme di giustiza, se necessario. La prassi è costituire di volta in volta sedi appropriate nelle quali investitori privati da una parte e Governi nazionali dall’altra possano dirimere le eventuali diabtribe. Tali corti giudicanti extra territoriali spesso nascono in sede WTO, altre volte invece sono create ex novo.

Il trattato attualmente in discussione presso i rispettivi parlamenti UE e USA propone anch’esso di incorporare un sistema di arbitrato internazionale, extra territoriale. Il sistema è chiamato ISDS, acronimo inglese per Investor-State Dispute Settlement.

In questi mesi sia su internet che sui media più tradizionali abbiamo sentito molte interpretazioni dell’ISDS, alcune benevole, altre meno lusinghiere. Cosa dobbiamo sapere tutti noi, per valutare in modo ponderato questo meccanismo di regolamentazione?

Il punto di partenza

Un accordo commerciale, contratto tra due parti (normalmente un investitore privato e un governo nazionale), è portatore di interessi (di parte). Ciascun attore dell’accordo vorrà difendere le proprie posizioni, per qualsivoglia motivo ritenuto lesivo dei propri interessi. In questo caso le parti potranno ricorrere all’intervento di un organo terzo (preventivamente individuato) per dirimere la questione. Normalmente queste commissioni sono costituite da esperti del settore (avvocati o esperti del settorein generale). Ciascuna delle parti individua il proprio collegio difensivo. A questo punto ha inizio la causa.

E a questo punto, la domanda è legittima: quante cause sono state avviate complessivamente? Viene in nostro soccorso un database gestito dalle Nazioni Unite, che registra dal lontano 1987 la maggior parte degli arbitrati. Dal 1987 al 2014 sono state avviate ben 608 cause. Il databse termina nel 2014, quindi non sappiamo cosa stia accadendo nella prima metà del 2015. Spulciando l’archivio emergono alcuni aspetti interessanti. Nel 2014 registriamo l’avvio di una causa contro lo Stato italiano, la Spagna ne conta addirittura 4.

Statisticamente sembrerebbe che le cause di investitori privati CONTRO governi nazionali tenda a colpire paesi del Terzo mondo e in via di sviluppo. Ma non facciamoci illusioni, il fatto di essere “grandi” non mette al sicuro (e il caso di Spagna e Italia sono un piccolo esempio).

Altre curiosità.

Al momento non sembrerebbero essere avviate cause tra USA e paesi core UE. Diversamente esistono delle cause tra USA e alcuni paesi neo UE. Ad ogni modo più di 130 cause attualmente sono state avviate contro i paesi UE (di cui una è contro l’Italia).

Il punto di arrivo

Le cause iniziano, le cause terminano e normalmente gli esiti possono essere: a) vince l’investitore privato; b) vince lo Stato; c) si trova un accordo.

Per il 2014 possiamo registrare i seguenti esiti:

• 36% delle cause vinte dai Governi
• 27% delle cause vinte dagli investitori privati
• 26% accordo pecuniario
• 11% esito sconosciuto

A questo punto vale la pena notare che, la dovizia di particolari con cui abbiamo potuto affrontare l’argomento è dovuta al fatto che le Nazioni Unite tengano un archivio. Va sottolineato però che la quasi totalità degli arbitrati non consente di tenere sessioni pubbliche nè di rendere pubblici gli atti. Il tema della trasparenza, dunque, è estremamente importante e le preoccupazioni in merito sono reali e concrete.

E con questo ritorniamo al punto di partenza: il TTIP. Trattandosi di un’area di libero scambio (della cui opportunità o meno parleremo in un futuro post) è automatico immaginare l’esistenza di un sistema di arbitraggio. La forma più ovvia e immediata che è stata proposta, è proprio l’ISDS (quindi arbitri terzi extra nazionali, porte chiuse e segretezza ai massimi livelli).

C’è da stare preoccupati? Sì e no.

Sicuramente il tema della segretezza è da superare. Non si capisce d’altronde perchè gli atti dei processi, tenuti da tribunali nazionali, possano essere resi pubblici, e invece gli atti di un ISDS no (a meno di espressa autorizzazione di entrambe le parti). Teniamo conto inoltre che essendo questioni commerciali si debba in ogni caso prevedere una sede nella quale discutere le questioni contrattuali. Ora, se gli argomenti puramente tecnici ci spaventano meno (in uno stato di diritto), quello che ci spaventa sono le possibili rivendicazioni da parte degli investitori privati rispetto a decisioni del singolo Governo nazionale, volte magari a migliorare le condizioni di vita dei propri cittadini (o magari volte a migliorare i conti pubblici).

Fantapolitica? Tutt’altro.

Il protocollo ARB/14/3 vede la Blusun S.A. (produttrice di pannelli fotovoltaici) istituire una causa contro l’eliminazione dei sussidi statali alle energie rinnovabili. Ah, la causa è contro il Governo Italiano.

Bibliografia

http://icsid.worldbank.org

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